CAPÍTULO I: ASESORÍA JUDICIAL EN DIVORCIO Y SEPARACIÓN
1. Divorcio Acordado: Se requiere para este caso existir por lo menos un año de separación contínua. Los matrimonios posteriores al 17 de noviembre del año 2004 necesitan en forma especial un acta de cese de la convivencia o equivalente jurisdiccional (Regulación de alimentos, transacción de relación directa y regular, separación judicial, declaración de Bienes Familiares, causa de VIF, acta extendida ante notario de cese de la convivencia debidamente protocolizada, notificación unilateral del cese de la convivencia, cese de mutuo acuerdo extendido ante oficial de registro civil, etc.)
Deben acompañar también un acuerdo regulador de relaciones mutuas y respecto de los hijos (Cuidado personal, patria potestad, alimentos y relación directa y regular)
2. Divorcio sin acuerdo: Caben en este acápite los divorcios culposos y los divorcios unilaterales por cese de la convivencia. En el primer caso, no es necesario transcurso de tiempo de separación para interponerlo, sino que basta con acreditar que ha existido una infracción a alguno de los deberes que impone el matrimonio, que esa infracción es imputable a uno solo de los cónyuges y que ha hecho intolerable la vida en común (El maltrato al cónyuge o a los hijos, el abandono continuo o reiterado del hogar común, la infracción al deber de fidelidad y socorro, ciertas conductas delictivas, la homosexualidad, determinadas adicciones y el intento de prostituir al cónyuge o hijos, son conductas tipificadas en este tipo). En el segundo caso se requiere acreditar que los cónyuges se encuentran separados más de tres años (y si son matrimonios posteriores al 17 de noviembre del año 2004 deben haber hecho el cese con alguno de los instrumentos antes señalados. Ver Divorcio Acordado) y que el cónyuge demandante haya cumplido con su deber de otorgar alimentos al cónyuge e hijos pudiendo hacerlo (Ver comentarios a Jurisprudencia hecho en el Item “Jurisprudencia” de esta misma página)
3. Compensaciones económicas: Es el derecho que le asiste al cónyuge más débil a solicitar al juez que condene al otro a pagar un monto en dinero, especie, transferencia de fondos de AFP, u otra contraprestación, porque durante el matrimonio la vida en común no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que quería y podía, producto de que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos o labores propias del hogar común. Es una institución nueva y hacemos varios comentarios a su respecto en la sección “Jurisprudencia” de esta misma página. En general deben probarse 3 requisitos de procedencia de esta acción: a) No haber podido trabajar durante el matrimonio o la vida en común. B) Que dicha imposibilidad sea imputable a una causal específica, esto es, al haberse dedicado al cuidado de los hijos o el hogar común. C) Que dichas anteriores dos causales hayan provocado menoscabo económico. A nuestro juicio la tercera es la variable más determinante, pues uno de los cónyuges pudo dedicarse durante 20 años al cuidado de los hijos, y no haber trabajado, pero que la situación patrimonial de ambos haya aumentado considerablemente, por ejemplo, porque por la vía de la sociedad conyugal, ésta, haya incorporado bienes de mayor cuantía a su haber, lo que implicará que no habiendo cónyuge más débil, no proceda la existencia del menoscabo y por ende de la compensación. (Ver Jurisprudencia anotada en esta página)
4. Sentencias extranjeras: En la actualidad nuestra Corte Suprema puede validar mediante lo que se conoce como Excequator, las sentencias de divorcio obtenidas en el extranjero, para que tengan pleno valor en Chile, si cumplen ciertos requisitos: a) Que no hayan sido otorgadas en contra de la ley Chilena, por ejemplo, que la sentencia extranjera acoja que los matrimonios pueden terminar por un cese de la convivencia inferior al exigido en Chile, en cuyo caso, no se validará. B) Que hayan sido pronunciadas por un tribunal con la Calidad de Tribunal Judicial en el extranjero. C) Que no atenten contra el derecho público Chileno. D) Que tenga el carácter de ejecutoriada o Firme. Este requisito es muchas veces muy difícil de cumplir pues las sentencias extranjeras no contienen dichas formalidades o los Tribunales extranjeros no entienden qué significa para nosotros eso de “Firmes o ejecutoriadas”. E) Que la parte respecto de la cual se solicita el excequator SEA NOTIFICADA DE LA PETICIÓN. Este es otro requisito aún más difícil de cumplir, por ejemplo, cuando un Chileno en el extranjero se ha divorciado en el extranjero y quiere validar su sentencia extranjera, debe notificar al otro cónyuge, que también se encuentra en el extranjero, ésta petición, lo que implica una demora gigantesca. Es una de las críticas que le hacemos a esta ley de Matrimonio Civil (VER, DEFECTOS DE LA LEY EN ESTA PÁGINA). Importante: Lo mismo se aplica a la validación de otras sentencias como DE ADOPCIÓN POR EJEMPLO.
5. Separación Judicial: De partida es posible preguntarse para qué sirve la separación judicial, cuando no implica un término del vínculo marital, pues no es un divorcio. También existen dos clases: Culposa (Con iguales causales que el divorcio culposo, aunque no se enumeran) y por Cese previo de la Convivencia. Lo que cualquier persona piensa es que para qué pedir la Separación Judicial si puedo optar al divorcio con las mismas causales. La ventaja que tiene es que mediante la Separación Judicial, es posible TERMINAR CON EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PACTADO EN EL MATRIMONIO, ES DECIR, CON LA SOCIEDAD CONYUGAL, que es el régimen que en su mayoría molesta a los hombres pues luego de la separación de hecho siguen casados en Sociedad Conyuga y mientras esperan el plazo para demandar el divorcio, no pueden adquirir nada a su nombre. La Utilidad está en ello, y la recomendamos cuando se dan circunstancias así o de modos parecidos.
6. Notificación del Cese de la Convivencia: Cada vez son más las personas que habiendo contraído matrimonio luego del 17 de noviembre del año 2004 se separan, y por ende, DEBEN EFECTUAR ESTA GESTIÓN, para acreditar luego, cuando se cumpla el año o los tres años de separación según si se trate de un divorcio acordado o unilateral, la fecha en que cesó la convivencia. Al comienzo de vigencia de la nueva ley no hubo inconveniente con esto, sin embargo, pues son pocos los matrimonios que se casan y se separan de inmediato, sin embargo, en la actualidad éste tema ha acarreado más de un dolor de cabeza a clientes y consultantes que aunque se han separado el año dos mil siete, dos mil diez, etc, no hicieron ésta gestión y deben comenzar a hacerla recién, perdiendo el tiempo transcurrido de separación. Como indicamos antes, los instrumentos idóneos son:
a. Acta debidamente protocolizada ante Notario Público, en que ambos cónyuge concurren y señalan haber cesado su convivencia. No sirve una Declaración Jurada de ambos.
b. Acta extendida ante Registro Civil: El registro civil tiene formularios a este respecto. Si concurre uno solo de los cónyuges debe cumplir lo que dicho formulario señala a pie de página (Notificar judicialmente la declaración)
c. Una transacción que los cónyuges hayan hecho sobre cualquier materia de Familia: Alimentos, relación directa y regular, Cuidado Personal, etc. Es importante agregar que actualmente estas materias son de MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA, y por ende cabe preguntarse si un acuerdo ante mediador respecto de estas materias sirve como Cese de la Convivencia. A nuestro juicio y según la práctica judicial, sí, pero siempre que esté aprobada judicialmente.
d. Otros Instrumentos con igual efecto: Una demanda notificada por Bien Familiar sirve, una demanda por VIF, también notificada y con medidas cautelares de orden de alejamiento sirve, una demanda por separación judicial. Lo que al legislador le interesa es que exista un INSTRUMENTO OBJETIVO de la cesación.
e. Cese Unilateral de la Convivencia: Si no concurre ninguno de los instrumentos antes señalados la ley permite que en forma unilateral uno de los cónyuges (aunque no haya voluntad del otro) PONGA FIN A LA CONVIVENCIA MEDIANTE UNA GESTIÓN SIMPLE DENOMINADA: Gestión de notificación unilateral de cese de la convivencia, entendiéndose que la misma comienza desde la fecha en que se notifique judicialmente que la convivencia ha cesado.
Crítica a este sistema: El cese de la convivencia a nuestro Juicio es un error del legislador, es decir, de nuestro Congreso Nacional cuando hizo esta ley, pues nos parece que se trata de una exigencia de CARÁCTER INCONSTITUCIONAL, pues incorpora una desigualdad ante la ley entre las personas, discriminando entre matrimonios ANTIGUOS Y NUEVOS. Quienes se casaron antes del 18 de noviembre del año 2004, no necesitan este instrumento, en cambio, los matrimonios posteriores sí. En la práctica nadie que se separa está pensando en comparecer donde un notario a hacer el cese, pues existe inevitablemente una ruptura entre las personas, y además nadie les dice a quienes se casan, en el acto del matrimonio, lo que deben hacer cuando se separen. Genera a su vez otros problemas prácticos como ¿Qué sucede si luego de la separación uno de los cónyuges se va al extranjero sin intención de regresar? Nunca se le podría notificar el Cese de la Convivencia y por ende el cónyuge que se queda en Chile, no podría divorciarse nunca. (Sobre todo si quien se va al extranjero no deja su domicilio) Nos ha tocado ver casos como estos, hemos remitido misivas a nuestro Poder Legislativo para que repare estos problemas pero obviamente no hay oídos. La recurrencia al Tribunal Constitucional por esta problemática para los particulares se vuelve imposible según el artículo 92 de la Constitución, pues se requiere una causa, y entre esperar resolución y el año, se opta por lo último.
7. Cumplimiento de Sentencias que establecen ya el pago de una compensación económica: Nuestra legislación en toda clase de juicios, permite que primero se obtenga la sentencia favorable, y luego comience la problemática de su cumplimiento, que es otro juicio, u otra fase del juicio. Los instrumentos que otorga para que se cumpla con una sentencia que ordena el pago de una compensación económica por divorcio, son los mismos que para el juicio de alimentos, es decir, el arresto, la retención de la licencia de conducir, el impuesto a la Renta, etc. También son aplicables las reglas que rigen al denominado JUICIO EJECUTIVO en general, es decir, que implica embargo de bienes frente al no pago e inclusive del sueldo hasta un 50%. No se debe olvidar que la compensación económica es muy diferente a los alimentos, pues una vez que se fija la compensación económica es inamovible, es decir, queda fija, no se puede pedir su rebaja o modificación por alguna vía. Por ejemplo, si una persona fue condenada a pagar 20.000.000 en compensación en cuotas de 500.000 pesos mensuales y queda sin trabajo, no puede pedir en Chile rebaja de la cuota o del monto final (A diferencia de Otras Legislaciones como la Española que lo hace permisible) Por lo anterior es muy importante defenderse o atacar con inteligencia frente a esta problemática por los futuros problemas de cobro que acarrea. Hay otros problemas de la compensación económica, como por ejemplo, si es heredable, es decir, que si una vez muerto el beneficiario de la misma mientras se le pagaban cuotas, se deben las mismas a sus herederos. (VER JURISPRUDENCIA QUE HEMOS INTEGRADO A NUESTRA PÁGINA A DICHO RESPECTO)