CAPITULO VII: ATRIBUTOS QUE LA LEY CONFIERE A LOS PADRES RESPECTO DE LOS HIJOS: ASESORÍA JUDICIAL EN CUIDADO PERSONAL, RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR, PATRIA POTESTAD

1.    El cuidado personal: Denominado también tuición, es una materia de complejo tratamiento en el derecho de familia. Lo normal y que se da en juicio es que los padres tratan de obtener que la madre pierda el cuidado personal de sus hijos. Pero  ¿qué es el cuidado personal? Podemos verlo desde dos aspectos, una meramente funcional, es decir, bajo qué techo viven los hijos el mayor tiempo, si bajo el del padre o el de la madre, y podemos verlo desde un sentido fundamental, esto  es, a cuál de los padres, si viven separados, le corresponde guiar el desarrollo personal del menor, su incorporación como persona útil a la sociedad, la interacción sana con la dinámica social, la identificación de sus atributos como sujeto independiente y libre, con capacidades decisorias, esto es, la generación de una persona útil a la sociedad. Si ambos padres viven juntos dicha formación le corresponde a ambos. La hipótesis chilena es que si ambos padres viven separados, por defecto, se presume que el cuidado personal lo ejerce la madre. Al respecto existen más bien condiciones biológicas que lo hacen procedente, como por ejemplo, que el menor dependa mamariamente de la madre, pero no existen condiciones acreditadas sociológicamente que nos permitan justificar a priori que la hipótesis señalada deba cumplirse necesariamente. Desde esta condición es que a los hombres se les hace muy difícil obtener que se les conceda el cuidado personal de sus hijos; deben acreditar a este respecto la existencia de alguna inhabilidad, ya sea por abandono, maltrato u otra causa calificada respecto de sus hijos. El concepto de causa calificada es abierto y se puede referir a alguna enfermedad que haga incompatible el cuidado personal con la misma, como la Esquizofrenia, una depresión mayor con tendencia suicida, alguna patología que impida que la madre mantenga la conciencia.
La Convención de los derechos del niño y adolescente, que actualmente es ley en Chile, en su artículo 18, que no ha sido muy aplicado ni estudiado en Chile, señala que para los efectos de fijar el techo bajo el cual ha de vivir un menor, se tendrá a los padres en igualdad de condiciones, lo que es muy decidor, pues iguala las condiciones de los padres, no establece una presunción a priori a todo evento, y a nuestro juicio, se debe interpretar la norma del artículo 225 del Código Civil, con este prisma, pues los reclamos que efectúan las madres respecto de la igualdad de derechos que deben tener con el padre, debieran tender a una igualación en todo aspecto, y no sólo en aquel que favorece a alguna de las partes.
A este respecto se debe aclarar que en un gran número de casos, se llega a estos juicios por esa incapacidad que tienen los padres de comprender que el objeto de la disputa no son sus propias soberbias o egoísmos, lo que les impide decidir hacia lo realmente importante, como es el Interés superior de los hijos, que se ve postergado cuando la comunicación mínima entre los padres no existe.
Puede suceder también que ninguno de los padres sea idóneo para ejercer el cuidado personal de sus hijos, caso en el cual procede que un tercero lo detente, caso en el cual se preferirá a los parientes consanguíneos más cercanos.

2.    La relación directa y regular: Se plantea como aquel derecho – deber que tiene aquel padre en relación con el hijo respecto del cual no tiene el cuidado personal, para vincularse en forma continua y determinada con el o los hijos menores de edad. Este concepto intenta incluir en él la idea de que no se trata de una relación esporádica, sino que las legislaciones actuales tratan de que la tendencia sea a intensificar el vínculo filial y que la regulación sea meramente organizacional y no limitativa, como si los hijos fueran objetos con los cuales se está unas horas, días, fines de semana, para momentos importantes etc., sino que otorgarle una preponderancia que permita a quien no tiene el cuidado personal del menor, intervenir o influir en su desarrollo. Se habla de derecho – deber pues se trata de que la asunción del mismo contenga una determinada responsabilidad de mantenerlo en el tiempo y con la continuidad necesaria para que los hijos sientan la presencia en forma estable e identifiquen al padre o madre como tal, y no como un tercero que simplemente los visita. Las personas tienden a mezclar este derecho – deber con el tema del pago de los alimentos, y con frecuencia se escuchan alegaciones en los tribunales del tipo: “si no paga los alimentos, no puede ver a sus hijos” lo que es un error, pues se trata de dos conceptos independientes. Nuestra experiencia en este punto también nos señala que hay mucho de egoísmo e instrumentalización de los hijos en este punto. ¿Pueden los abuelos paternos o maternos pedir que se les conceda una relación directa y regular con el o los nietos independiente de la que tenga el padre o la madre? En efecto, la ley de menores lo hace plenamente procedente. No se debe olvidar que siendo el derecho a tener una relación directa y regular con los hijos, también un deber, quien debe cumplirlo y no lo hace, o no establece relaciones sanas con sus hijos, está expuesto a que dicho derecho se suspenda.

3.    La Patria Potestad: Es el atributo que ejercen ambos padres o uno de ellos cuando se encuentran  separados, de administrar los bienes de que puede ser titular el o los hijos. La norma general es que quien tiene el cuidado personal tiene la patria potestad, lo que puede variar por distintos motivos: a) las partes lo pueden modificar por mutuo acuerdo, es decir, puede suceder que la madre tenga el cuidado personal y el padre la Patria Potestad. B) Por decisión de un Juez, en el evento de que exista alguna conveniencia o motivo calificado para variar la presunción antes señalada. ¿Son los alimentos patrimonio del menor de manera que quien tiene su patria potestad debe administrárselos? Por definición civil sí, aunque en la práctica quien recibe los alimentos por el menor, es quien los administra.